13 Sep Análisis proyecto de ley de regulación de marihuana. Juan Carlos Losada
Por: Ricardo Guerrero Gacía-Herreros
Abogado – Échele Cabeza
Introducción
El pasado 20 de julio inició el periodo constitucional 2022-2026 del actual Congreso de la República, donde los congresistas electos cumplirán valiosas funciones democráticas como la de hacer, reformar y derogar las leyes, así como ejercer control político al Gobierno de Gustavo Petro. Como ha sido anunciado por Roy Barreras, el nuevo presidente del Senado, en esta primera legislatura la agenda legislativa estará enfocada en varias reformas que integraron la campaña del gobierno electo, como aquellas en materia tributaria, salud, agraria, fuerza pública, entre otras. Ahora, a esta ambiciosa agenda se sumarán otras iniciativas legislativas de gran importancia para Colombia, como las de regulación del uso adulto del Cannabis o la de reducción de riesgos y mitigación de daños en los usos y consumos de sustancias psicoactivas (en adelante SPA), buenas noticias susceptibles de crítica constructiva.
En términos generales, estos proyectos pretenden actualizar nuestra política de drogas, mal calificada desde diferentes sectores sociales a nivel mundial, teniendo en cuenta sus objetivos incumplidos y sus altos costos, que son particularmente graves en Colombia. El escenario político para esta actualización de política es favorable pues Gustavo Petro y Francia Márquez han manifestado estar favor del cambio del paradigma prohibicionista, además de interés puntual en aprovechar los potenciales del Cannabis. Sin embargo, estas iniciativas requieran amplio respaldo, dentro y fuera del Congreso, indispensable para que logren completar las etapas correspondientes para su aprobación en los plazos establecidos.
Revisados los proyectos, comparto algunas de sus fortalezas y debilidades desde el enfoque de la mejora regulatoria -o normativa-, con el fin de generar elementos de juicio para quienes están involucrados en impulsarlos. En resumen, regular es reglar o poner en orden algo, por lo que es usual que regular implique adoptar normas, como los proyectos revisados; la mejora regulatoria es una política pública que pretende elevar la calidad de regulaciones y normas empleando métodos o técnicas (a propósito, ver Documento CONPES 3816 de 2014); y a su vez, esta calidad debe traducirse en objetivos que se cumplen (principio de eficacia) y en costos que se evitan (principio de economía). A propósito, la aplicación de la mejora regulatoria en el Congreso de la República es incipiente, lo cual continúa afectando la calidad de sus regulaciones. En este sentido, comparto este análisis.
- Acto Legislativo 002 de 2022. Cámara
La primera iniciativa revisada es el proyecto de acto legislativo “por medio del cual se modifica el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia y se regulariza el Cannabis de uso adulto”[1], impulsado por el Representante a la Cámara por Bogotá, Juan Carlos Losada del Partido Liberal (sí, Losada es con s), junto a otros diez senadores y veintidós representantes a la Cámara, radicado el 21 de julio de 2022 con el número 002/2022C. Por tratarse de una modificación a la Constitución Política (artículo 49 sobre Derecho a la Salud), su procedimiento es más exigente que el de las leyes ordinarias. Versiones anteriores de este proyecto de acto habían sido presentadas en 2019, 2020 y 2021, sin superar el debate en Plenaria de la Cámara, el segundo de los ocho requeridos[2].
La principal fortaleza de este proyecto es su objetivo de permitir el uso del Cannabis de uso adulto en Colombia, fundamentado en varias razones y justificado con suficiencia en la exposición de motivos[3]. Ahora bien, su principal debilidad es que continúa extendiendo el texto del artículo 49 en detrimento de la claridad y la sencillez de esa norma -principios básicos de la técnica normativa-, y también, que implicará una nueva modificación constitucional cuando se requiera regular alguna otra SPA. Ahora, esta debilidad tiene una explicación en la que es preciso reparar: la adición realizada en 2009 al mismo artículo 49, mediante el Acto Legislativo 002 de 2009 (curiosamente también lleva el número 002).
El infortunado Acto Legislativo 002 de 2009
“[…] El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. […]”
La redacción original del artículo 49 constitucional no incluía mención alguna a política de drogas, lo que permitía al Congreso de la República regular la materia directamente, hasta que el Acto Legislativo 002 de 2009 le incluyó la citada prohibición de porte y consumo. Esto es una victoria política del Gobierno Uribe, que tras varios intentos logró ganar terreno a favor del prohibicionismo llevándolo al texto constitucional[4], seguramente, buscando contrarrestar el precedente jurisprudencial que desde 1994 desarrollan la Corte Constitucional y otros tribunales y jueces de la República, bajo el cual se reafirman los límites entre el Estado y el individuo, y se protege la dignidad de los consumidores de SPA. Ese Acto Legislativo de 2009 ha traído efectos negativos que lo hacen un infortunado antecedente en la materia.
El primer efecto negativo es que insiste en el prohibicionismo, que es la perfecta falla regulatoria, es decir, una política llena de efectos indeseados, empezando por no cumplir los objetivos para los cuales fue adoptada. Esto va en contra de la evidencia, de la tendencia mundial, de la sociedad misma y del diseño de nuestro Estado Social de Derecho, lo cual no tiene presentación alguna. Vale la pena recordar que tanto la oferta como la demanda de drogas nunca han dejado de incrementarse y que los costos en que ha incurrido la sociedad tratando de evitarlo, son inconmensurables (muertes, violación de Derechos Humanos, afectaciones ambientales, despilfarro de recursos, entre otros).
El segundo efecto negativo es haber llevado el prohibicionismo a la Constitución Política, pues así se amplificó su influencia negativa sobre el ordenamiento jurídico, por mucho tiempo. Para ilustrar el punto, recordemos otro ejemplo de obstinación prohibicionista más reciente: el polémico Decreto 1844 de 2018 expedido a inicio del gobierno de Iván Duque. Esta norma, que movilizó a la Policía Nacional a imponer medidas correctivas (multas) contra el porte y el consumo sustancias psicoactivas, “incluso la dosis mínima”, demostró ser indeseable porque además de no cumplir ningún objetivo -ni siquiera el desgastado comodín de proteger a los menores de edad-, sí afectó los derechos fundamentales de los consumidores y creó una tensión entre la ciudadanía y la Policía Nacional, muy perjudicial en los escenarios de protesta social que acontecieron en el mencionado gobierno. Sin embargo, por tratarse de un decreto, su impacto pudo atajarse rápidamente, gracias a acciones ejercidas por la ciudadanía y resueltas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que dejaron sin vida a esta norma poco después[5]. En cambio, el Acto 002 de 2009 superó una década de vigencia y hoy es uno de los principales obstáculos para la regulación de las SPA.
Bajo el artículo 49 constitucional original hoy podríamos transitar hacia la regulación de las SPA a partir de leyes. Sin embargo, lo cierto es que en el camino se encuentra esta prohibición de porte y consumo añadida en 2009, y si bien su interpretación fue condicionada por la Corte Constitucional mediante Setencia C-574 de 2011, es un obstáculo difícil de ignorar y de hecho, como bien se explica en la exposición de motivos del proyecto de acto aquí revisado, implica modificar el artículo 49 nuevamente[6]. No obstante, descartando la opción de ignorar el obstáculo, la modificación requerida podría abordarse de dos formas: primera, regresar a la redacción original y así habilitar la regulación de todas las SPA; y segunda: adicionar el texto para exceptuar de la prohibición de porte y consumo, una sola SPA. Esta segunda opción es la que plantea el proyecto de acto legislativo de 2022 con el Cannabis de uso adulto.
“La prohibición prevista en el inciso anterior no aplicará para el uso por parte de mayores de edad del cannabis y sus derivados. […]”
La razón para optar por esta opción es el apoyo político. Seguramente, en el duro trámite que le espera, será más fácil defender que la propuesta aplica estrictamente al Cannabis y no a todas las SPA, pero sin duda, esto tiene dos impactos negativos claros: por un lado, entre más extenso se haga el texto del artículo 49 más extraño resultará, añadiendo enmiendas y excepciones en detrimento de los mencionados principios de claridad y sencillez de la norma (97 palabras se están adicionando al artículo)[7]; y por otro, se confirma la necesidad de volver a modificar el artículo 49 cada vez que se requiera regular una nueva SPA. Así, tanto el trámite de nuevos actos legislativos como el creciente texto del artículo 49, prometen continuar siendo un dolor de cabeza político-jurídico.
Si faltaren razones para sugerir que el Acto Legislativo 002 de 2009 es un infortunado antecedente para Colombia, también desarrollé un análisis de cómo se ha hecho evidente la insuficiencia de su justificación, pero esto desvía el objetivo de este concepto. En todo caso, corregir ésa infortunada alteración del artículo 49 constitucional hoy vigente, es a su vez el propósito y la debilidad del Proyecto de Acto Legislativo 002 de 2022.
“[…] Tampoco aplicará para la destinación científica de estas sustancias, siempre y cuando se cuente con las licencias otorgadas por la autoridad competente. […]”
Por último, del texto del proyecto de acto legislativo también llama la atención el tema de las licencias, pues como también se verificará en el segundo proyecto analizado, no se encuentra desarrollo alguno sobre la necesidad o pertinencia del licenciamiento. Si bien se sabe que así ha funcionado en diferentes casos, no hay elementos para determinar si debería continuar haciéndolo. Lo último por anotar es que el asunto del licenciamiento requiere un análisis específico, revisando las normas que actualmente exigen licencias, así como los proyectos que pretenden hacerlo. En todo caso, celebro el objetivo y la justificación del Proyecto de Acto Legislativo 002 de 2022.
[1] El proyecto radicado, la exposición de motivos y los informes de ponencia para debates se pueden consultar en: https://www.camara.gov.co/cannabis-1
[2] En 2019, el proyecto logró ponencia positiva para segundo debate en Plenaria de la Cámara de Representantes, pero fue archivado al no lograr surtirse esa etapa en los plazos establecidos. En 2020, el proyecto alcanzó a ser debatido por la plenaria de la Cámara pero de nuevo fue archivado, ésa vez, por falta de apoyo político. Finalmente, en septiembre de 2021, Losada rindió informe de ponencia para segundo debate pero fue archivó el 17 de noviembre por no alcanzar las mayorías de aprobación.
[3] En la página 58 de la exposición de motivos se relacionan como conclusiones: “Según lo expuesto podemos afirmar que el presente Proyecto de Acto Legislativo es necesario, en razón a que: 1) Corrige la contradicción constitución/ley que se encuentra vigente frente al uso científico del cannabis. 2) Evita la intromisión del Estado frente al derecho del libre desarrollo de la personalidad, permitiendo que los ciudadanos puedan decidir sobre el consumo del cannabis en un marco legal regulado. 3) Evita tratos discriminatorios o desiguales arbitrarios frente a la población que consume. 4) Fortalece el enfoque de política pública en salud en el que se considera al adicto como una persona que merece un tratamiento y no como un criminal. 5) Ofrece la oportunidad de dar apertura a un mercado legal nuevo y prometedor con resultados positivos demostrables en el ámbito internacional. 6) Genera externalidades positivas en el ámbito fiscal, por un lado, implica un mayor recaudo y con ello mayor inversión social, por el otro crea empleo. 7) Desestimula los mercados ilegales de narcotráfico y su implementación gradual podría conducir a reducir el índice de otros delitos relacionados. 8) Aliviaría las cargas y sobrepoblación del sistema penitenciario.”
[4] Fueron varios los intentos de reforma constitucional con intenciones prohibicionistas, que inicialmente contemplaron adicionar la prohibición de porte y consumo al artículo 16 constitucional (libre desarrollo de la personalidad). Estos intentos se encuentran relacionados detalladamente en la Sentencia C-574 de 2011, en la cual, la Corte se declaró inhibida para analizar el cargo de presunta sustitución de la constitución, por insuficiencia en la argumentación de la demanda contra el Acto Legislativo 002 de 2009.
[5] Mediante Sentencia C-259 del 6 de junio de 2019 y Sentencia de la Sección Primera del 15 de octubre de 2019, respectivamente.
[6] Como se anota en la exposición de motivos del 20 de julio de 2022: “es claro que una reforma constitucional que permita los usos medicinal, científico y adulto del cannabis y sus derivados, no solo es pertinente, sino además es necesaria para subsanar las contradicciones e incoherencias que hoy en día persisten en nuestro ordenamiento jurídico. Aunado, es necesario que Colombia se sume a las actuales posturas globales que han encontrado en la despenalización y regularización del porte y consumo, estrategias mucho más efectivas para afrontar la hasta ahora fallida lucha contra las drogas.” En cuanto a la contradicción o incoherencia se refiere, la exposición de motivos señala que mientras el artículo 49 actual (modificado por el acto de 2009) sólo permite el uso de sustancias psicoactivas con fines médicos, la Ley 1787 de 2016 también contempla el uso científico, una incoherencia entre la constitución y la ley que bien podría corregirse.
[7] Vale la pena recordar que el artículo 49 constitucional versa sobre el derecho a la salud, pero desde 2009, es también un terreno de disputa en materia de política de drogas, un asunto de interés público muy amplio que lo desborda.